Para exercer a cidadania é preciso ter consciência de seus direitos e obrigações dispostos na Carta Magna (Constituição da República Federativa do Brasil), é preciso lutar para que as normas ali dispostas não se tornem obsoletas. Por isso, é preciso estar atento ao dinamismo do Direito que acompanha as constantes mutações da sociedade. Então, vamos conhecer um pouco mais nossos direitos? Vem comigo!
O assunto hoje é sobre Aviso Prévio e gravidez no seu curso.
À gestante é conferido o direito a estabilidade provisória desde a constatação da concepção até o quinto mês após o parto, inteligência do artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988.
O aviso era considerado um contrato por tempo determinado porque os contratantes conheciam os prazos inicial e final do mesmo. Desta forma, em tese, não haveria óbice a demissão de funcionária que ficou grávida no período do aviso. Entretanto, a Súmula 244, inciso III do TST (Alteração dada pela Resolução TST 185/2012 de 14.09.2012) conferiu estabilidade à gestante mediante contrato por tempo determinado. E na sequência dessa decisão surgiu a Lei 12.812/2013 que acrescentou o art. 391-A à CLT, explicitando a estabilidade da gestante no período do Aviso Prévio, in verbis:
"Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."
Um dos casos que deu origem a decisão do TST aconteceu no Paraná, onde a funcionária foi dispensada em 13/5/2011 com Aviso Prévio terminado em 12/6/2011. Ocorre que ela descobriu a gestação de quatro semanas e cinco dias apenas 4 dias após o final do aviso, ou seja, a concepção ocorreu no período em que o contrato de trabalho ainda estava vigente, pois o aviso prévio não encerra essa relação entre os contratantes.
Outro fato interessante é que, mesmo tendo sofrido um aborto espontâneo em julho de 2011, ainda assim persistiu seu direito à indenização. Considerando o fato de que o aborto não foi criminoso e que este gera benefício de duas semanas de repouso, o ministro Orestes Dalazen (Quarta Turma do TST) defendeu o pagamento dos salários, das férias proporcionais acrescidas de 1/3, do 13º salário proporcional e ao recolhimento do FGTS com 40%, correspondentes ao período de 14/5/2011 até duas semanas após o aborto espontâneo, ocorrido em julho de 2011. A decisão foi confirmada por unanimidade entre os ministros da Turma. Processo: RR-263-29.2012.5.09.0004 (Andrade, Paula. Gravidez iniciada durante aviso prévio gera direito a estabilidade provisória. Sex, 21 Fev 2014. Disponível em <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/gravidez-iniciada-durante-aviso-previo-gera-direito-a-estabilidade-provisoria>. Acesso em: 09 novembro de 2015).
Vejamos a seguir outras questões interessantes sobre o assunto respondidas pelo Dr. Cláudio Pereira, advogado trabalhista, pós-graduado em direito tributário, com larga experiência em direito previdenciário.
Blogueira: É obrigação da funcionária informar que está grávida?
Dr. Claudio: Não há legislação específica que obrigue essa informação, entretanto o contrato de trabalho, como todos os demais contratos, prevê o Princípio da boa fé, razão pela qual há sim o dever de fazer essa comunicação, até para que o empregador se organize na eventual ausência da funcionária e preveja quem a substituirá no período da licença maternidade.
Blogueira: E existe alguma forma pré-determinada para a comunicação da gravidez?
Dr. Claudio: Como não há legislação específica, não há um padrão formal para a comunicação. O ideal é que a funcionária solicite uma reunião com o chefe e releve sua condição de gestante. Outras formas também são válidas, entretanto, não nos parece de bom tom fazer essa comunicação por telefone ou e-mail.
Blogueira: Se não sou obrigada a informar, como o empregador saberá se está demitindo uma gestante?
Dr. Claúdio: A própria legislação proíbe a exigência de qualquer documento que comprove o estado gravídico. O empregador tem que suportar os riscos da atividade econômica que exerce. Desta forma, demitir ou não funcionária grávida é risco inerente ao negócio. Salienta-se que a estabilidade gestacional é um direito da trabalhadora e a mesma pode optar por não exercê-lo.
Blogueira: E se a própria funcionária é demitida sem justa causa, cumpre ou recebe o aviso prévio e só descobre a gravidez depois?
Dr. Claúdio: Se ficar comprovado que a concepção ocorreu antes ou no período em que estava de aviso prévio, terá direito ao reingresso ao quadro de funcionários ou, na impossibilidade, receberá indenização correspondente até o término do período que teria direito à estabilidade.
Blogueira: Mesmo tendo o direito à estabilidade reconhecido, o que pode impedir o reingresso?
Dr. Claúdio: Pode ser que o processo se delongue de tal forma que o período de estabilidade provisória tenha expirado e não caiba mais o reingresso. Outra possibilidade também é de que a funcionária sofra aborto expontâneo, o que não justificaria o reingresso já que o instituto visa proteger o nascituro. Em ambos os casos cabe indenização.
Blogueira: Como a estabilidade é provisória, assim que acabar o prazo dos 5 meses após o parto o empregador poderá demitir a funcionária?
Dr. Claúdio: Com certeza, não há nada que o obrigue a permanecer com essa funcionária. Mas a demissão não pode ficar caracterizada como ato discriminatório, e deverá ter, portanto, uma outra justificativa que esteja desvinculada do simples estado gravídico.
Blogueira: Considerando a hipótese de funcionária que havia sido demitida e conseguiu reingresso ao quadro de funcionários, considerando ainda que a empresa reconhece 180 dias de Licença Maternidade, como ficaria a demissão desta funcionária cuja estabilidade provisória acabou um mês antes do término da licença? Essa funcionária permaneceria por mais um mês?
Dr. Claúdio: Sim, são institutos diferentes Licença Maternidade e Estabilidade Provisória. No período de licença o contrato trabalhista fica suspenso e o empregador não pode demitir a funcionária. Então, ainda que a estabilidade provisória tenha acabado, por exemplo, em setembro, a funcionária permanecerá de licença até outubro.
Blogueira: Se eu contrato uma funcionária e a demito dentro do prazo de 90 dias que configura o período de experiência, serei obrigada a mantê-la caso engravide?
Dr. Claúdio: Sim, por força da Súmula 244 do TST que confere estabilidade considerando contrato por tempo determinado. O contrato de experiência é uma modalidade de contrato por prazo determinado, embora ainda haja divergências doutrinárias sobre o tema.
É isso, pessoal. Caso tenham alguma outra dúvida que esteja relacionada ao tema proposto, deixe sua pergunta nos comentários que responderemos tão logo seja possível.
